Glencore en Colombia: carbón sin freno y demandas de arbitraje

Por Aldo Orellana López

RIOACHA, Colombia - En el departamento de La Guajira, en el extremo noreste de Colombia, se encuentra la mina de carbón a cielo abierto más grande de América Latina, el Cerrejón. Esta mina, activa por más de cuatro décadas, es propiedad de la transnacional minera Suiza Glencore, que el año 2021 compró el paquete accionario de sus exsocias, las compañías mineras BHP y Anglo American.

La Guajira, también es hogar de las comunidades indígenas wayúu y afrodescendientes que han vivido allí por siglos.

Estas comunidades han resistido a la extracción de carbón, pues desde sus inicios la operación ha provocado diversos impactos, violencias y abusos en contra de muchas comunidades que han sido desplazadas y expuestas a una grave contaminación que ha dañado su salud. La mina también ha desviado y secado varios arroyos y fuentes de agua vitales para las comunidades.

Uno de ellos es el Arroyo Bruno, desviado desde 2016 por Cerrejón, que ha modificado su cauce en 3,6 kilómetros, moviéndolo 700 metros al norte de su ubicación natural. Ante este hecho, las comunidades wayúu presentaron una Acción de Tutela a la Corte Constitucional de Colombia, para hacer respetar sus derechos.

El año 2017, la Corte les dio la razón y ordenó suspender la expansión de la mina. No obstante, a partir de allí, la empresa no sólo ha desobedecido las órdenes de la Corte Constitucional, sino que Glencore, presentó una demanda de arbitraje internacional en contra del Estado colombiano, por no permitirle explotar el Arroyo Bruno.

Este es un caso típico en América Latina, en el que las empresas hacen uso del poder que les otorga el régimen global de protección de la inversión extranjera, para atacar los derechos de las comunidades indígenas que defienden su territorio.

Con esta demanda, Glencore le está diciendo al gobierno de Colombia que si no le permiten explotar el Arroyo Bruno, deben pagarle una compensación. Para la empresa, es un juego de ganar o ganar.

Este nuevo caso se da en un contexto en el que cada vez se hace más evidente el colapso ambiental y climático, pues mientras los organismos internacionales alertan cada vez más sobre los peligros de la crisis climática, las empresas transnacionales como Glencore están haciendo un buen negocio y registrando beneficios récord con la extracción de combustibles fósiles, como el carbón, aprovechando el contexto de crisis global generalizada.

Protección del Arroyo Bruno, el origen de la demanda de Glencore

La demanda de Glencore en contra de Colombia, es una respuesta al esfuerzo de las comunidades indígenas Wayúu por proteger el “Arroyo Bruno”, de la expansión de la mina de carbón Cerrejón. El Arroyo Bruno es una fuente de agua muy importante para las comunidades Wayúu y afrodescendientes que viven en La Guajira.

Tiene un fuerte valor espiritual y cultural, y es vital para los ecosistemas del bosque seco tropical, típico del lugar. También, es un importante tributario del río Ranchería, el principal río de la región.

“El Arroyo Bruno nos lo robaron. El Arroyo Bruno está agonizando. Nosotros lo estamos defendiendo para que no lo maten. Ha habido una destrucción del ciclo del agua en la zona”, indica Misael Socarras, de la comunidad indígena Wayúu La Gran Parada.

Según Rosa María Mateus, de la organización colombiana Colectivo de Abogados Cajar, “lo que Cerrejón en realidad quería era desviar el Río Ranchería para su explotación. Pero debido a la movilización social… la empresa desistió. Sin embargo, lo que hizo fue ir por las venas del río, entonces desviaron el Arroyo Bruno, con la intención de explotarlo”.

Ciertamente, el Arroyo Bruno no es el único cauce de agua que Cerrejón ha desviado. Según se ha documentado, a lo largo de los años, la empresa minera ha desviado, interferido o secado, al menos 44 arroyos locales para explotar carbón.

Para Marcela Pérez, del Colectivo Cajar, “la destrucción de estos ríos y arroyos, no solo ha significado la pérdida de valiosas fuentes de agua para las comunidades, sino también la pérdida de valores culturales asociados a las comunidades indígenas y a su visión del mundo”, “Es el aniquilamiento de todo un ecosistema, su biodiversidad y valores”, “La Guajira es una zona de sacrificio, en donde existe un etnocidio, un exterminio”.

Durante las cuatro décadas de la operación minera, las comunidades locales de La Guajira y organizaciones de la sociedad civil en Colombia, han documentado diversos impactos en el agua y el ambiente a causa de la extracción de carbón de Cerrejón.

Además, de la destrucción y contaminación de varias fuentes y cuerpos de agua, se ha provocado una fuerte degradación ambiental en los suelos y ecosistemas locales. La operación también genera emisiones de partículas contaminantes que afectan el aire y la salud de las comunidades, tanto en el área de explotación, como en los territorios colindantes a la ruta de 150km del tren que transporta el carbón desde la mina hasta los puertos de exportación en el mar Caribe.

Además, la mina ha despojado y desplazado de sus territorios ancestrales a por lo menos 35 comunidades indígenas wayúu y afrodescendientes, violando sus derechos colectivos y generando grandes impactos sociales y culturales.

“Es un despojo de nuestro territorio por parte de Cerrejón”, “El estado habla de un progreso y de un desarrollo, pero nosotros estamos más de 40 años aquí y no hemos visto ese desarrollo”, “Hay datos de los cuales no se habla… Cuántas hectáreas de territorio han sido despojadas al pueblo Wayúu, cuántas lagunas, acuíferos, ecosistemas, valores culturales hemos perdido. Cuántos niños enfermos por la contaminación, cuántas muertes asociadas a la contaminación”, señala Misael Socarras.

Ante los constantes atropellos por parte de Cerrejón, las comunidades que resisten en el territorio, con acompañamiento de organizaciones de la sociedad civil, han emprendido diversas acciones para que la empresa y el Estado respeten sus derechos.

Fruto de ello, es la Sentencia SU-698 emitida el año 2017 por la Corte Constitucional de Colombia, en la se reconoce que la empresa Cerrejón y las instituciones del Estado que autorizaron la desviación del Arroyo Bruno, amenazan los derechos al Agua, la Soberanía Alimentaria y la Salud de las comunidades. Con esta Sentencia, las comunidades lograron la paralización de las obras y la suspensión de la expansión de la mina sobre el Arroyo Bruno.

“Según Cerrejón, el Arroyo Bruno fue desviado para salvarlo”, destaca Misael Socarras, de la comunidad La Gran Parada y accionante de la acción de Tutela que logró la Sentencia SU-698 de la Corte Constitucional.

“Solo en la cabeza de Cerrejón, se les pasa que para salvar el arroyo hay que quitarlo de donde está, y ponerlo en otro lado”. “Es como separar la cabeza de una persona del cuerpo. Ni la cabeza ni el cuerpo van a sobrevivir. Es lo mismo con el Arroyo Bruno. Los arroyos son seres vivos. Por eso cuando hablamos de derechos, debemos hablar de derechos de los seres vivos, no solo de los humanos. Un árbol, un arroyo y los animales también son seres vivos. Son los derechos que defendemos”, señala.

Por su parte, Rosa María Mateus indica que “La Corte Constitucional determinó que habían demasiadas incertidumbres en este caso, mismas que debían ser resueltas por una mesa interinstitucional, en cuyo espacio y en cuyas decisiones las comunidades tienen derecho a una participación real y efectiva…(Mientras tanto) debe prevalecer el principio de prevención y precaución, por lo que se ordenó paralizar las obras”.

La demanda de Glencore en el Ciadi, un juego de ganar o ganar

“Glencore ha demandado al Estado porque no ha podido explotar el Arroyo Bruno como era su intención desde hace varios años”, señala Rosa María Mateus.

En efecto, la decisión de la Corte Constitucional plasmada en la Sentencia SU-698, fue interpretada por Glencore y Anglo American, cuando todavía era accionista de Cerrejón, como una violación de sus intereses, por lo que en 2021, iniciaron procedimientos arbitrales.

Ambas empresas recurrieron en sus demandas al mecanismo de Solución de Controversias Inversionista - Estado (SCIE, o ISDS, por las siglas en inglés de Investor-State Dispute Settlement), un instrumento de protección de inversiones que se encuentra inscrito en varios acuerdos de inversión y de comercio, siendo los más comunes los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (Appri), firmado entre dos países, por lo que se les conoce como Tratados Bilaterales de Inversión (TBI).

Estos tratados contienen cláusulas o reglas de comportamiento ambiguas de cumplimiento obligatorio para los países anfitriones de la inversión extranjera, como la cláusula de trato justo y equitativo o de expropiación indirecta.

Estos acuerdos también dan poder a los inversores extranjeros para saltarse las leyes y tribunales nacionales, para demandar directamente a países soberanos en tribunales supranacionales cuando consideran que sus inversiones han sido afectadas por alguna regulación local.

En ese sentido, las disputas que eventualmente puedan surgir entre una empresa y un Estado, son resueltas en tribunales arbitrales creados para ese fin.

Existen diferentes instancias arbitrales que dirimen las demandas Inversionista-Estado. La instancia a la que más recurren las empresas transnacionales es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones (Ciadi), un organismo del Banco Mundial con sede en Washington, y del que Colombia es miembro desde 1997.

Fue en esta instancia en la que Glencore registró su demanda el 28 de mayo de 2021, alegando violaciones del Tratado Bilateral de Inversiones firmado entre Colombia y Suiza el año 2006.

Un mes después, el 2 de junio de 2021, Anglo American, hasta entonces accionista de Cerrejón, registró su demanda también en el Ciadi, alegando violaciones del Tratado Bilateral de Inversiones firmado entre Colombia y Reino Unido el año 2010.

Ambas empresas alegaban que las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia SU-698, representan “medidas discriminatorias, inconsistentes, irrazonables y arbitrarias, mismas que niegan a los inversionistas un trato justo y equitativo”.

“¿Por qué tenemos que ser demandados nosotros? ¿No debería ser al contrario, y ser las comunidades quienes les demandemos (a las empresas) por el daño que nos hacen? No es justo que una multinacional, unos inversionistas extranjeros vengan a demandar al estado… y a todos los colombianos, porque al final somos nosotros los que vamos a pagar”, señala Misael Socarras.

A un año de iniciar su demanda, en junio de 2022, y sin dar explicaciones, Anglo American retiró su proceso del Ciadi. No obstante, la demanda de Glencore se mantiene en curso.

Y aunque hasta la fecha todavía no se ha establecido el monto de compensación que exige la empresa, es conocido que estas disputas suelen ser por cientos e incluso por miles de millones de dólares.

Esta es la razón por la que en muchas ocasiones las demandas, o tan solo las amenazas de demandas, hacen retroceder a los gobiernos en sus decisiones.

En el caso de Colombia, la demanda de Glencore está generando preocupación por la posible influencia negativa que podría generar sobre los esfuerzos de las comunidades wayúu de proteger el Arroyo Bruno.

Esta preocupación se hizo evidente en abril de 2022, cuando diversas organizaciones colombianas denunciaron en un comunicado público que las autoridades colombianas habían ratificado el aval para la destrucción del Arroyo Bruno, a través de un estudio carente de rigurosidad.

En dicho comunicado, las organizaciones advierten que se estaría dando paso a la empresa para “expandir la explotación de carbón» sobre el Arroyo Bruno, desobedeciendo los lineamientos de la Corte Constitucional.

Del mismo modo, en Septiembre de 2022, un grupo de organizaciones internacionales enviaron un documento de Amicus Curiae (Amigo de la Corte) a la Corte Constitucional de Colombia, advirtiendo que este aparente aval de las autoridades colombianas para que Cerrejón continúe con sus obras para explotar el Arroyo Bruno, es, sin duda, una señal de que la demanda de Glencore podría estar influyendo o generando presión en las autoridades colombianas para actuar según el interés de la empresa.

Esto es lo que se conoce como “efecto disuasorio”, según señalan las organizaciones internacionales.

El efecto “disuasorio” o “congelador”, es un efecto que generan las demandas de arbitraje Inversor-Estado, que paraliza las acciones del gobierno ante la amenaza o establecimiento de una demanda internacional.

Esta suele ser una causa por la que muchas demandas terminan prematuramente, cuando las empresas y los gobiernos llegan a una salida negociada. Existe evidencia que demuestra que la simple amenaza de una posible demanda, puede disuadir al gobierno de un país de continuar con la implementación de ciertas medidas, sin importar si es en beneficio de la salud pública o el ambiente.

En síntesis, las empresas coaccionan a los gobiernos para negociar un acuerdo por fuera del proceso, y así, con la balanza a su favor, obtener un acuerdo favorable. Generalmente las empresas no tienen ningún interés en levantar sus demandas si no ganan algo a cambio.

Y este podría ser el caso de Colombia, pues la empresa seguramente buscará que se dé luz verde para continuar con su proyecto de explotar el Arroyo Bruno, o, de lo contrario, exigirá que se le pague una compensación por no permitirle hacerlo. Es un juego de ganar o ganar.

Pese a este panorama adverso, las comunidades Wayúu están a la espera de las medidas que adopte la Corte Constitucional, que decidió reasumir la verificación del cumplimiento de las órdenes de la sentencia SU-698 del año 2017.

No obstante, las organizaciones colombianas muestran preocupación, pues urge que la Corte tome medidas cuanto antes, debido a que si finalmente la Cerrejón explota el Arroyo Bruno, el daño sería irreversible.

Un sistema neocolonial en contra de los derechos humanos

En el fondo lo que el sistema de resolución de controversias Inversionista-Estado les transgredir la soberanía de los estados, pues estos procesos contravienen decisiones jurídicas soberanas de los sistemas de justicia nacionales, como es el caso de la Sentencia SU-698.

En pocas palabras, el sistema fomenta la violación de Derechos Humanos y colectivos, pues los gobiernos, con tal de evitar demandas, pueden retroceder en su decisión de implementar políticas de protección de la población.

Así lo señala un informe del grupo de Empresas y Derechos Humanos de la ONU publicado el año 2021, que afirma que las obligaciones de proteger los derechos humanos son incompatibles con estos tratados de inversión y sus tribunales, por lo que recomienda a los Estados abandonarlos.

Por si fuera poco, los gobiernos tampoco pueden apelar las decisiones de los tribunales, sin importar si el resultado contraviene alguna ley nacional, compromiso internacional o incluso la propia constitución.

Además, el sistema también permite a las empresas demandar miles de millones por lucro cesante, es decir, por las ganancias futuras no realizadas, mismas que la empresa hubiera podido realizar si el gobierno le hubiera permitido realizar su negocio.

América Latina y el Caribe, es la región más demandada en el Ciadi y otros tribunales de arbitraje, con más de 320 demandas registradas, casi 30 % del total global. Los datos también indican que 62 % de los casos finalizaron en favor de las empresas. En consecuencia, los países de la región han erogado más de 33 mil millones de dólares en compensaciones.

Otro dato importante es que al menos 22,6 % de los casos de demandas se relacionan con minería e hidrocarburos. En el caso de la minería, muchas demandas han surgido en contextos de resistencia a proyectos mineros, que en opinión de expertos, busca contener y aleccionar a las resistencias.

Otro dato importante, es que la mayoría de las demandas provienen de empresas del norte global. Específicamente, 86,8 % de todas demandas son por inversores provenientes de Estados Unidos, Europa y Canadá. La mayoría de los árbitros también provienen del norte, y, existe evidencia de que, muchas firmas de abogados internacionales, árbitros y financiadores impulsan estos arbitrajes.

En el caso de Colombia, investigaciones actuales indican que hasta el 2022, el país fue demandado un total de 20 veces. De hecho, en el año 2018, fue el país más demandado, con un total de seis casos.

Aproximadamente, la mitad de las demandas en contra del país están relacionadas con la minería y explotación de hidrocarburos. Y, en tan solo 13 casos pendientes, los inversores piden la exorbitante suma de 19 mil millones de dólares.

Un aspecto clave del sistema de arbitraje inversionista - Estado, es que es unidireccional. Es decir, no contempla la posibilidad de que los Estados, y menos las comunidades, inicien demandas en contra de los inversores por los impactos que puedan generar.

Ante estos datos, Luz Marcela Pérez concluye que lo que se tiene enfrente es un sistema “neocolonial extractivista, (pues) este sistema de demandas es una continuidad de todas las prácticas, dispositivos e imaginarios coloniales que continúan hasta estos días”, “(Es por eso que) a pesar de que en todos estos años se ha producido mucha información sobre los impactos de Cerrejón, ninguna de las empresas dueñas ha respondido por los abusos en La Guajira”.

¿Es posible salir del sistema de arbitraje?

Luciana Ghiotto, del Transnational Institute (TNI), afirma que “sí es posible salir del sistema, (y) lo que se debe hacer es no firmar más tratados… y renegociar los tratados ya existentes”. Según la experta, esto es perfectamente posible y legítimo, y que, de hecho, varios gobiernos han comenzado a hacer.

“Muchos países a nivel mundial ya se han retirado del sistema y no han generado golpes de mercado, corrida de inversores, ni crisis económica”, señala Ghiotto, en referencia a países como Ecuador, Sudáfrica, e incluso varios países de Europa, entre otros. En ese sentido, afirma que “Colombia podría renegociar sus tratados, para que el mecanismo de solución de controversias sea retirado”.

Desde la sociedad civil también surgen iniciativas al respecto. El 9 de febrero de 2023, una coalición de organizaciones colombianas e internacionales, entre las que se encuentra Cajar, lanzó una Declaración que busca apoyo internacional, para, entre otros puntos, solicitar al gobierno de Gustavo Petro retire a Colombia del CIADI e inicie una revisión de sus Tratados que incluye el mecanismo de solución de controversias Inversionista-Estado.

La Petición también busca que el gobierno asuma una posición de liderazgo en la creación del Tratado Vinculante sobre Empresas y Derechos Humanos que actualmente se negocia en la ONU, con el objetivo de “obligar a las empresas transnacionales a rendir cuentas por sus impactos en los territorios y a reparar los daños que provocan, en concordancia con las propuestas de los pueblos indígenas, afrodescendientes y comunidades campesinas”.

Finalmente, es importante recalcar, que si bien existen muchas demandas similares al que ahora enfrentan las comunidades wayúu y las organizaciones de Colombia, el caso del Arroyo Bruno reviste vital importancia, pues sentará nuevos precedentes para las luchas sociales por la defensa del territorio y por el respeto a los derechos humanos y el ambiente, en un momento muy crítico a nivel global.

Este artículo se publicó originalmente en DemocraciaAbierta.

RV: EG

Fuente:

Aldo Orellana López, Glencore en Colombia: carbón sin freno y demandas de arbitraje, 9 marzo 2023, Inter Press Service.